? ? ? ?
最新信息
8月18日我所举办业务学习
周杰律师
我所邀请市公安局经侦专
7月21日我所举办业务学习
热烈庆祝山东百正律师事
我所律师参与社区法律服
我所张主任担任全市司法
我所骨干党员王宁参加“
我所张主任参与市政府法
我所律师受邀为社区矫正
热烈欢迎韩艳玲等3名实习
6月2日我所举办业务学习
热烈欢迎籍永律师来我所
热烈欢迎岳洪国律师来我
5月5日我所举办业务学习
市司法局领导莅临我所检
我所组织全体律师学习全
? 金融法务 当前位置:365bet备用网站_外国的365bet_365bet世界杯投注 >> 金融法务 >> 浏览文章?
试论商业银行破产法律制度
作者:佚名 日期:2015年06月23日 来源:上海金融报 浏览: 次
试论商业银行破产法律制度
——完善商业银行破产法律制度????来源:?上海金融报
主持人语
商业银行破产法律制度是银行监管法中一个不可忽略的环节,随着人们对银行业务性质及风险认识的加深,银行破产法理论已历经了从一般企业破产理念到对存款人特殊利益的保护、再从对存款人特殊保护到破产预防的变迁。然而,我国的商业银行破产理论与实践仍停滞于原始阶段,为此,我们请来了两位专家就次此问题谈谈他们的看法。
完善商业银行破产法律制度
我国商业银行经营失败而倒闭破产的可能性是很大的。在一个真正的市场经济中,无论国家采取何种保护措施,一定数量的银行破产都是不可避免的
□华东政法学院?刘学海
主持人:请问,我国商业银行破产的可能性有多大?
刘学海:首先,我国商业银行信用资产呈现“三高、三差”特点。从安全性考虑,我国商业银行不良资产率高,信贷资产安全性差,不良贷款比重大;从流动性分析,商业银行信贷资金被长期占用率高,信贷资产流动性差,资金周转缓慢;从赢利性分析,商业银行信贷资金筹资成本高,赢利能力差。
其次,商业银行信用风险呈集中趋势,信用风险管理体系不完整。
可见,我国商业银行经营失败而倒闭破产的可能性是很大的。在一个真正的市场经济中,无论国家采取何种保护措施,一定数量的银行破产都是不可避免的。正如世界银行在一份研究中所说的:“银行监管当局的任务是保护整个银行体系,而非拯救每个陷入困境的银行。如果当局采取逐一拯救的政策,将会降低银行破产的可预期的风险,刺激银行进行高风险经营,这样对整个银行体系的安全与稳定是极为不利的。”
近年来,我国银行监管部门对部分管理差、风险大的金融机构采取了重组、注资、债权转股权等措施进行援助;对于一些违法、违规、资不抵债、问题极为严重的金融机构,进行了依法接管、关闭或破产处理。但目前尚未出现一起典型的商业银行破产案件,实践中有许多破产方面的法律问题常常困扰着银行和企业相关利益主体(包括股东、债权人、高管人员、职工等),同时也困扰着金融监管者和司法审判者。这主要是由于现行法律在有关金融机构破产内容制定方面存在不足的原因。
主持人:您能否对完善我国商业银行破产制度提几点建议?
刘学海:首先,尽快建立存款保险制度。存款保险制度一方面提高了公众对金融机构的信心,增加了金融体系的稳定度,且能够在破产程序中较好地保护中小存款人的利益。另一方面也孳生了道德风险和逆向选择等问题,由此加剧了金融体系的风险,增大了金融机构市场退出的概率,这也是不争的事实。最早制定存款保险制度的美国,近十年来发生的众多金融机构退出事件,证明了存款保险制度的脆弱。
目前,防范逆向选择和道德风险的措施,主要是限制某些或所有保险契约的保险额度。对于逆向选择,是向低风险型者提供部分赔偿,从而使其财产具有不确定性,以使他们的契约对高风险型者无吸引力。对于道德风险,是向所有的投保人提供部分赔偿,以促使他们采取有成本的行动。这也是所有实行存款保险制度的国家,对存款不提供全额保险的原因。
当然,存款保险制度在国内金融系统的引入,不仅仅是理论上的探讨,在实际操作中还必须解决组织形式、体制结构、基本职能等方面的问题。如基本组织形式,采取集中统一还是分散,存款保险机构的所有制性质、存款保险机构职能的设定、存款保险对象的界定、存款保险范围和额度、存款保险费收取、存款保险基金的管理与营运等一系列宏观或微观层面的问题,需要我们去认真考虑和谨慎从之。
其次,立足于管理人中心主义,构建我国银行破产管理人制度。所谓管理人中心主义,是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行,管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营,及必要的处分。破产程序开始后,债务人管领财产的能力受到限制,这时要有相应的制度来保证债务人的财产不受意外的处分。
在完善银行破产立法的过程中,首先应将管理人的介入时间提前,最好是在破产案件受理后即由管理人行使管理权,以加强对破产财产的监督和保护;其次在时机成熟时,应成立专业性的银行破产管理机构,培养一支专门的管理人队伍,使银行破产管理朝专业化方向发展;再次,应完善和强化管理人的民事、行政和刑事责任,以促使其尽职工作,谨慎勤勉地行使其职权。
最后,整合现有法律法规,实现银行破产立法的同一化、体例化。
为依法实施对商业银行破产的管理,我国应借鉴其他国家银行破产立法和实践的先进经验,结合我国国情,完善商业银行破产法律制度。既要体现商业银行破产的特殊性,又要避免重复立法,增强法律适用的确定性和权威性。建议以即将出台的新破产法和现有的商业银行法为依托,单独设银行破产一章,囊括商业银行破产的各项重要制度及特别规定。对可以适用破产法而无需重复规定的程序性内容指明适用破产法;同时,在破产法中作出排除性规定,明确有关商业银行破产的特殊事项适用商业银行法。也可只在银行法中列出银行破产的原则性条款,而授权国务院以行政法规的方式作出专门规定,增强其可操作性,从而实现法律的对接和协调,维护法律的统一性和权威性。
国外破产法律制度的启示
在我国建立存款保险制度的探讨已经趋于成熟的今天,建议尽快将该制度付诸实施,并同时取消“优先支付个人储蓄存款的本金和利息”的规定
□中国人民银行上海总部?丁艳
主持人:您能否谈一下我国商业银行破产适用的法律?
丁艳:为了保护存款人利益、维护公众信心,金融监管当局必须建立一套有效监管体系,以防范化解金融风险,将商业银行破产倒闭的可能性降低到最低程度。当银行破产倒闭不可避免时,监管当局也必须有一套合理的市场退出机制,以确保破产银行顺利退出市场。商业银行破产程序包括一系列重要的法律制度。
世界各国破产法律的适用主要有以下三种立法例:一是在适用普通破产法的同时制定特别条款,以英国为代表,这样既保持了破产法律体系的统一性,又对特殊问题做了特别规定。二是适用特别法,例如美国的1864年《国民银行法》、加拿大的《联邦清算与重组法》,这种做法避免了法律适用问题的冲突,但同时也增加了立法成本。三是选择适用普通破产法和特别法,例如卢森堡法律赋予了法院以选择适用的自由裁量权,这种做法造成了法律适用的不确定性和随意性。
目前,我国商业银行破产适用的法律相当混乱,《企业破产法(试行)》、《民事诉讼法》、《公司法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》,及一些司法解释虽作了有关规定,但都缺乏操作性、针对性和统一性。修订中的《企业破产法(草案)》没有列入金融机构破产的内容,而是授权国务院制定实施办法。鉴于上述情况,同时考虑到各种立法例的利弊,建议我国保持原有的基本框架,银行破产在一般情况下适用普通破产法,同时针对特殊性问题制定一部关于银行重整与清算的行政法规,而有关银行接管等问题仍规定在银行法中。
主持人:我国商业银行破产程序是怎样启动的?
丁艳:关于破产原因标准主要有以下两种:大陆法系国家一般采取概括主义,将“不能清偿”、“债务超过”和“停止支付”等作为破产原因,这种概括性规定有利于法院灵活处理各种复杂的实际情况;英美法系国家一般采取列举主义,逐一列举债务人应受破产宣告的事项,这种方法虽然简单明了,但却容易产生具体操作中的困难。此外,有些国家采用“法定监管标准”,即当商业银行的资本低于法定要求时,就可以被宣告为破产。例如在美国,法律要求监管机构在90天内,关闭资本充足率低于2%的资本严重短缺的银行。这种规定一方面为银行破产原因提供了明确的标准,另一方面又有利于银行监管机构及早发现问题,并采取有效的监管行动。在破产申请人方面,英国规定破产申请可以由债权人、债务人和监管机构提出;而德国规定监管机构为唯一的破产申请人,理由是监管机构对商业银行经营状况更为了解,并且可以通过现场及非现场检查等途径,及时发现其经营中出现的问题。
目前,我国对破产原因标准采用的是概括主义,在《商业银行法》
中将之界定为“不能支付到期债务”,并规定商业银行破产的申请人只能是商业银行的债权人或商业银行自己。首先,关于“不能支付到期债务”的理解,建议不能以银行遭遇短期的、或者个别的支付不能为准,而应当以支付不能情形具有普遍性质、持续一定时间,且经过银行危机救助措施后,仍不能解除其支付危机作为判断尺度。其次,建议引进“法定监管标准”,从而建立判断银行破产的双重标准,保证监管的及时介入以减少或避免损失。再次,建议规定监管机构即国务院银行业监督管理机构为破产申请人,债权人或债务人经其同意后也可向法院提出破产申请。
主持人:我国是否已经建立了破产管理人制度?
丁艳:破产管理人的选任方式主要有两种:一是法院选任,由法院组织有监管机构、银行、债权人以及有关专家等参加的破产管理人。这种模式能够平等地保护债务人、债权人和其他利害关系人的利益,英国、法国、意大利、日本等国家均采用这种方式。二是由监管机构直接任命和组成破产管理人,例如,美国规定联邦存款保险公司在破产银行的清算中,具有相当大的自主权,可以完全不受法院的干预。关于破产管理人选任的时间,大陆法系国家一般采用破产宣告主义,破产管理人的选任与破产宣告同时进行;英美法系国家则大多采用破产受理主义,以破产宣告为界建立了分段财产管理人制度:从破产程序开始到破产宣告前为止,成立临时财产管理人;破产宣告后,由正式的破产管理人接管破产财产。
我国没有建立破产管理人制度,而是由“破产清算组”行使类似的职责。关于破产清算人的选任,我国采取了由法院依法成立清算组的模式。《商业银行法》规定,商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组,进行清算。该规定虽然表明了监管机构在银行破产清算中的地位,但并未特别突出监管机构在破产管理方面的特殊性。建议在加强法院在破产司法程序中的监督作用的同时,确立监管机构在银行破产管理中的主导地位,确保破产管理的顺利进行。
主持人:破产财产分配中,对存款人利益的保护是怎样的?
丁艳:国外主要有两种规定:一是在法律中,明确规定商业银行破产的财产分配顺序,并将存款人的存款置于优先序列;二是建立存款保险制度,即规定商业银行按吸收存款的一定比率,向保险机构缴纳保险金进行投保,在出现信用危机时,由存款保险机构提供财务援助或直接向存款人支付存款。这样,即可以保护存款人利益,又能重振公众对银行体系的信心,维护金融秩序的稳定。
我国《商业银行法》规定在破产财产分配中优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这个规定虽然明确了我国保护存款人利益的原则,但仅对个人储蓄存款给予优先受偿的保护而将单位存款置之不顾,违反了法律最基本的平等原则,也可能诱发存款人为了得到法律保护而通过公款私存的方式来规避法律。在我国建立存款保险制度的探讨已经趋于成熟的今天,建议尽快将该制度付诸实施,并同时取消“优先支付个人储蓄存款的本金和利息”的规定。
?
?